Ance Palermo
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08-02-2019

Una recente sentenza del Consiglio di Stato fa il punto sulla giurisprudenza che negli ultimi anni si è occupata di avvalimento

Prendendo spunto da questa sentenza (Sez. V, sent. 30 gennaio 2019, n. 755), sul sito di Ance nazionale è stato pubblicato un approfondimento in materia di avvalimento negli appalti pubblici che dà delle indicazioni utili per evitare errori nelle gare pubbliche o per difendersi da altri concorrenti. Ne riportiamo alcune parti, rinviando al sito nazionale per una lettura completa.

Secondo un consolidato orientamento dalla giurisprudenza nazionale e della Corte di giustizia dell’UE, l’istituto dell’avvalimento è “finalizzato a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consentendo che una impresa possa comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di altro soggetto che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante”.

Pertanto, al fine di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, è stato altresì chiarito, in giurisprudenza, che l’ausilio contrattualmente programmato e prefigurato sia effettivo e concreto, essendo esclusi, perché del tutto inidonei, impegni del tutto generici, che svuoterebbero di significato l’essenza dell’istituto.

Tale esigenza è stata condivisa dal legislatore, che con il cd. “decreto correttivo” al Codice dei contratti (d.lgs. n. 56 del 2017) ha aggiunto il seguente periodo all’art. art. 89, comma 1 “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

Conseguentemente, è stato confermato quell’orientamento giurisprudenziale che, più volte aveva evidenziato la necessità di indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, a pena di esclusione del concorrente dalla gara per carenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale del concorrente.

In linea generale, quindi, è indispensabile l’indicazione dei mezzi, del personale, del know-how e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto e ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante.

In relazione a tali requisiti, tuttavia, sussiste una differenziazione e specificazione tra tipologie di avvalimento.

Si può avere, infatti:

a) l’avvalimento cosiddetto“tecnico od operativo”, avente a oggetto i requisiti “materiali” dell’ausiliaria, nel quale “sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l'appalto”;

b) l’avvalimento cosiddetto“di garanzia”, avente a oggetto i requisiti o la solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore dell’ausiliaria, nel qual caso è sufficiente “l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità”.

In mancanza di tali specificazioni, il contratto è nullo, perché risulterebbe impossibile individuare l’obbligazione assunta dall’impresa ausiliaria (e come tale coercibile) nei confronti per l’aggiudicatario, oltre che nei riguardi della stazione appaltante, in virtù della responsabilità solidale prevista (artt. 1346 e 1418, comma 2, c.c.).

Il grado di specificazione di mezzi e personale - richiesto affinché il contratto non sia nullo ai sensi del citato art. 89 (per indeterminatezza dell'oggetto - dipende dal contenuto specifico del singolo contratto di avvalimento e, quindi, dalle natura e dalla tipologia delle prestazioni oggetto delle obbligazioni concretamente assunte dall'impresa ausiliaria.

In ogni caso, va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che “applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso”.

Infatti, l’utilizzo di formule generiche non consente alla stazione appaltante di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e, conseguentemente, di “verificare e controllare, in sede di gara e di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare bensì corrisponda a una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra”.