Ance Palermo
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07-05-2018

In caso di avvalimento, l’impresa ausiliata non può essere esclusa se l'impresa ausiliaria perde il Durc.

In caso di avvalimento, le responsabilità di eventuali irregolarità dell'impresa ausiliaria non possono ricadere sull'impresa ausiliata. Pertanto, come prevede il nuovo codice dei contratti, la stazione appaltante non può escludere l'ausiliata dalla gara, ma deve chiedere la sostituzione dell'impresa ausiliaria irregolare. Non può invece chiedere all'impresa ausiliata di sollecitare la regolarizzazione dell'impresa ausiliaria. Questo il principio enunciato nella pronuncia del Consiglio di Stato n.2527/2018 del 27 aprile. Questa è una novità contenuta nel nuovo codice dei contratti, secondo il quale, all'art.89, comma 3, d.lgs.18 aprile 2016, n.50: "La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione».

Come sottolineano i giudici, questa «costituisce una novità del nuovo corpo normativo dei contratti pubblici del 2016, recependo la previsione dell'art. 63 dir. 24/2014/UE, per cui: "L'amministratore aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione" con ampliamento dell'ambito di operatività a tutti i motivi di esclusione di cui all'art. 80». Dunque, la stazione appaltante non può escludere l'impresa ausiliata, nel rispetto del principio per cui non è giusto che subisca le conseguenze di una condotta di cui non è responsabile e di cui non poteva essere a conoscenza. Secondo i giudici «L'art. 89, comma 3, cit., invece, consente (anzi, impone) la sostituzione anche nell'ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l'esecuzione del contratto (per questo, è stato definito "istituto del tutto innovativo" da Cons. Stato, III, 25 novembre 2015, n. 5359, dove era stato posto il problema dell'immediata applicabilità dell'art. 63 cit. prima del suo recepimento da parte dell'ordinamento nazionale, nonché da Corte di Giustizia dell'Unione europea in C-223/16 del 14 settembre 2017 causa Casertana costruzioni s.r.l. dove era stata sottoposta la medesima questione)».

(stralcio da Edilizia e Territorio del 7 maggio 2018).




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